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电信诈骗的立法问题研究

宽城满族自治县人民法院 杨立超

发布时间:2017-07-28 15:16:21


近年来,随着我国金融、通讯行业的快速发展,借助手机、网络等通讯工具进行的非接触式的诈骗犯罪迅速发展蔓延,严重损害广大人民群众的切身利益。资料显示,仅2008年北京、上海、广东、福建这四个省市因电信诈骗犯罪老百姓被骗走的财产就达到6亿元人民币。2009年以来,此类犯罪已经严重渗透到全国各地。从某种程度上讲,电信诈骗已经成为影响社会治安稳定的突出问题。尽管公安等有管部门高度重视,采取相关措施打击预防,但是电信诈骗仍未能得到有效抑制。现行刑法中没有电信诈骗的独立罪名,而是统归于诈骗罪。但是电信诈骗在发生的领域、侵害的法益和构成要件等方面都不同于普通的诈骗罪,凸显了立法滞后性。2011年,为有效惩治和预防电信诈骗犯罪活动,最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对电信诈骗犯罪的定罪量刑标准作出规定。上述司法解释在一定程度上解决了电信诈骗犯罪定罪难、缺乏统一量刑标准的问题。但是,纵观电信诈骗属性的特殊性,现行刑法与司法解释仍然存在不足,本文即探讨电信诈骗的立法问题。

1.电信诈骗的概述

1.1电信诈骗罪的界定

对于电信诈骗犯罪的研究,我国学界大多存在一个误区,认为电信诈骗不是一个新的犯罪类型,而是普通诈骗罪的一种新的表现形式,仅仅是犯罪工具和手段发生了变化。还有2000年最高人民法院颁布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定: “以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第266条的规定以诈骗罪定罪处罚。”。但事实上,最高法院的司法解释只涉及到电信诈骗的一种形式,即诈骗电信资费的行为,并未能涵盖电信诈骗的所有类型,没有正确界定电信诈骗的概念。电信诈骗作为一种新的犯罪类型,除了具有普通诈骗罪的基本特征外,它在发生的场域、手段和工具等方面都与普通的诈骗罪有所差异,具体如下:第一,电信诈骗从发布虚假诈骗信息到被害人认识错误的全过程都必须发生在信息空间,采用“非接触式”的作案方式,以电信为载体构建“隐身”作案平台。加之信息空间具有虚拟性、开放性、超时空性等特征,使电信诈骗的对象通常为不特定多数人,并且难以识别、侦查和取证,电信诈骗犯罪因而具有比普通诈骗罪更为严重的危害。第二,必须以电信为载体传递诈骗信息。关于电信的概念,《中华人民共和国电信条例》第2条有明确规定:“本条例所称电信,是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”第三,具体的诈骗手法又分为两种方式,一种是通过电话,短信,电子邮件,网络聊天工具,电子传真等主动向被害人发送虚假欺诈信息;另一种是通过网站发布虚假交易信息,利用被害人的不知情进行假买假卖等活动,在交易过程中不断提出新要求加重交易对方的负担。

综上所述,则不难得出电信诈骗罪的概念即:以非法占有财物为目,在信息空间中,利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传播语音、文字、数据、图像以及其他任何形式的虚假信息,使被害人陷入错误认识而自愿处分财物的行为。

1.2电信诈骗犯罪的特点

1.2.1手段繁多,更新迅速随着电信通讯技术的不断提高,电信诈骗犯罪的方法不断更新,诈骗手段种类繁多,甚至有专门的“点子公司”紧抓国家经济政策漏洞和法律规定盲点,为犯罪人设计五花八门的诈骗方法。犯罪分子主要通过以下手法实施诈骗行为:冒充有关人员以某种身份为依托进行诈骗;提供利益诱惑进而欺诈;在正当交易过程中附加不合理要求进行诈骗等等

1.2.2组织严密,集团作案电信诈骗多为团伙作案,甚至有专业组织,分工严密,更有甚者是跨国集团作案。有报道;一年多的时间内, 27 个年轻人组成的电信诈骗团伙冒充橡果国际公司, 通过打电话或发短信, 以免费赠送礼品收取邮寄费、保价费等手段, 利用假劳力士手表、 假电话充值卡、假汽车加油卡,前后骗取了5300多人共计355万余元人民币。

1.2.3作案手法高度隐蔽不同于传统的诈骗罪,电信诈骗犯罪依赖电讯通信,不直接接触被害人,而是通过远程操控完成诈骗行为。

1.2.4社会危害严重电信诈骗犯罪的这些特殊性导致这种犯罪的辐射范围广泛,成本低廉、易于操作,受骗人数众多、数额巨大,社会危害极其严重。

1.3电信诈骗犯罪的常见类型

根据新闻媒体报道,总结出几种常见的犯罪类型:冒充执法人员等国家机关工作人员进行诈骗;冒充电信局等有关职能部门工作人员进行诈骗;冒充亲人朋友发生意外救急进行诈骗;冒充银行工作人员进行虚假银行卡消费信息诈骗,以办理无息、无抵押贷款名义进行诈骗,假冒汇款诈骗等等;谎称出售廉价二手车进行诈骗,汽车退税、话费返还、购房退税诈骗;电话购物诈骗;网络购物诈骗;盗用网络qq密码型;虚构中奖信息型;

1.4电信诈骗犯罪的成因

不同于其他的财产类犯罪,诈骗犯罪特点是使被害人产生认识错误或者维持被害人已经产生的认识错误,诱使其主动交付财产给犯罪分子。而电信诈骗的最大特点就是利用电信进行“非接触式”作案,隐秘性更高,不容易暴露。结合诈骗罪的普遍特征和电信诈骗的特殊性本文从三个角度阐述电信诈骗产生的原因:

首先,从诈骗行为人的角度看,实施电信诈骗犯罪相对风险小,隐蔽性高,涉及财产数额较大。电信诈骗的“非接触式”使得多数被害人根本无从追究,无法确认诈骗行为人,犯罪分子也因此更加肆无忌惮地实施犯罪行为。

其次,从犯罪成本上看,往往是小投入大产出,群发几条短信就能骗到高额财产,基本是不劳而获,刺激着犯罪分子的“脆弱神经。其次是从被害人角度看,贪图小利,缺乏防范意识者大有人在,诈骗对象非常的广泛,加之我国公民法制意识淡薄,上当受骗后常常顾及面子问题不及时报案也给犯罪行为人留下了可乘之机。

再次,则是电信诈骗所存在的社会因素了。立法的滞后性导致了信息空间秩序不稳,对电信行业缺乏统一规范和有力的监管,给犯罪分子提供了活动场所,甚至能轻而易举的获得客户的秘密资料。例如:2003 12 8 日美国众议院通过了一项反对垃圾邮件的法案。这项法案明确规定,所有商业性电子邮件的发送者都必须提供真实有效的回复地址和用户拒收方式,使用虚假身份或回复地址发送垃圾邮件属于违法行为,同时也禁止通过侵入他人计算机等方式大批量发送垃圾邮件。违反上述规定者,最多可能被判处5年监禁和处以最高600 万美元的罚金。然而在我国,有关部门至今都没有对“垃圾短信”做出官方定义。

2.电信诈骗犯罪构成要件的特殊性和法益侵害的特殊性

电信诈骗不同于普通的诈骗罪,与其合同诈骗、信用卡诈骗等相比在犯罪主体、行为客体、行为方式等犯罪构成要件方面均有其特殊性;电信诈骗侵犯的法益更多更严重。

2.1犯罪主体的特殊性

据打击电信诈骗犯罪的经验得知,电信诈骗的犯罪主体具有低龄高技能的突出特征。随着社会生活水平的不断提高,青少年应用电信设备的能力也随之提高,甚至比一般的成年人应用的更好,不法分子往往利用青少年对物质生活的过分追求和社会道德观的不成熟的弱点诱骗其从事电信诈骗行为,这也是当前社会犯罪低龄化的一个重要原因。电信诈骗犯罪本身具有智能化的特点,这就要求犯罪主体具备运用相应的电信设备的技能,甚至是某些领域的专业工作者或者具备相关的资格。

2.2行为客体的特殊性

电信诈骗犯罪以电信为依托,发生在信息空间,犯罪行为人与被害人不直接接触,这就决定了被害人交付的财产利益也是不用直接接触就能发生转移的财物即不动产,一般为金钱。这一特殊性将电信诈骗与银行等便捷支付平台联系起来,同时也加重了银行等有关部门的责任。

2.3行为方式的特殊性

电信诈骗犯罪的行为方式明显不同于普通的诈骗罪:首先,电信诈骗犯罪的发生场所是信息空间,犯罪行为人发布虚假信息诱使被害人陷入认识错误而自愿处分财务的整个过程都是通过电信方式完成的,这种“非接触式”的方式导致即使案发也难以确认犯罪嫌疑人。其次,信息空间本身不受时空限制具有跨地域的特点,犯罪行为地与结果发生地往往相聚甚远,难以查处,有许多电信诈骗犯罪集团总部这在海外只是将诈骗信息发布到国内来。信息空间的虚拟性和开放性也为诈骗行为人提供了便利,一条短信或电子邮件可以群发给很多人,往往采取“一对多”的方式,受骗人群广泛。

2.4侵害法益的特殊性

法益是指根据宪法的基本原则,有法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。①电信诈骗不同于普通的诈骗罪,也不是仅由诈骗罪就能涵盖其所有内容的,上文已对电信诈骗的内容作出了比较详细的阐述,根据这些内容分析总结出了电信诈骗犯罪所侵害的多重法益及其严重性。

2.4.1法益侵害的多样性

电信诈骗犯罪书财产型犯罪,固然侵害了被害人的财产权,这是显而易见的。由于电信诈骗犯罪发生在信息空间,以电信为载体传播诈骗信息是主要行为方式,所以必然危害到了信息空间的安全,侵犯了被害人在信息空间中的相关的合法权益。垃圾邮件占满邮箱内存,让邮箱拥有者不胜其烦,就是侵害了公民在信息空间的安宁权。2012司法考试结束后,参加考试的同学几乎每天都能收到以各种机构的名义发送的改分短信,让焦急的等待考试结果的学子们深受其害,不得安宁。信息空间是个隐形的社会同样需要良好的秩序,大量虚假欺骗信息充斥其中,必然会影响信息空间的正常运作,危害人们在信息空间的相关权益,动摇信息空间良好秩序稳定之基石。电信诈骗犯罪以电信为载体向不特定多数人发送诈骗信息,犯罪分子通常使用邮件群发器、短信群发机等特殊工具传播欺诈信息或者注册多个域名建立专门的诈骗网站,时时运作必然会造成网络拥堵等不良后果。网络空间的占用,网络速度的影响都是对电信资源的严重浪费,每个公民可以利用的电信资源本身就是其拥有的一项权益,是一种信息法益。

2.4.2法益侵害的严重性

电信诈骗针对不特定对象,受骗人口基数大,总会有人疏于防范上当受骗,某媒体报道,今年13月份,泉州警方立电信诈骗案1600余起,加上未立案案件的数量,计算得出:平均每天超20人遭遇电信诈骗,截止目前有100多名涉案人员被刑拘。57日扬子晚报报道,仅4月份,南京市辖区居民受到电信诈骗近20起。电信诈骗手段不断翻新,从利用手机发送中奖短信骗取一毛两毛的短信费到非法获取购车购房信息等诈骗被害人成千上万的财产,电信诈骗犯罪骗取的财产数额也断增大。据悉,2008年,仅北京、上海、福建、广东四省民众被电信诈骗骗走的金额就达到了6亿元人民币。2009,北京市民众一年被电信诈骗骗走3.2亿。②电信诈骗犯罪具有手段繁多、更新速度快,集团化,智能化等特点而且涉案金额多,案件涉及范围广,导致在办案过程中出现了难取证,难抓捕,难追赃,难定性等问题,严重危害了人民群众的财产安全和社会的和谐稳定,已经成为社会危害性最为严重的犯罪之一。

3.我国现行刑法及司法解释关于电信诈骗犯罪的规定和不足

3.1 《刑法》的相关规定及不足

我国刑法并未就电信诈骗犯罪作出单独规定,相关罪名有诈骗罪、招摇撞骗罪和非法获取公民个人信息罪等。在司法实践中,对于实施电信诈骗犯罪行为者多以诈骗罪处置,对于实施电信诈骗行为涉及到其他犯罪的,常常以牵连犯进行定罪处罚。例如,2000年,最高人民法院颁布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定: “以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第266条的规定以诈骗罪定罪处罚。”。将电信诈骗犯罪的一种行为明确规定按照诈骗罪定罪处罚,这种解释显然是在《刑法》缺乏对电信诈骗犯罪相关规定的情况下做出的“兜底”条款。而《刑法》第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污,挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定罪处罚。”③也不能覆盖在新形势下所有利用计算机网络进行的新的犯罪行为。从这两项规定不难看出,立法者对于新形势下利用信息技术进行犯罪的基本立场,也暗示出了我国多数专家学者对此类犯罪的基本态度:这些犯罪并不是实质的新的犯罪,只是传统犯罪在新的时代所形成的新的表现形式。

然而,基于以上对于电信诈骗犯罪特殊性的相关分析,无论是从侵害法益的角度还是从犯罪主体、犯罪客体以及行为方式等角度来看,普通诈骗罪都不能全面的包含电信诈骗犯罪的内容,电信诈骗犯罪并不是诈骗罪在信息时代所产生的新的表现形式,而是一种新的罪刑,有单独罪名立法的需要。罪刑适应是刑法的基本原则之一,《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”④基本含义就是犯多大的罪,就应该承担多大的刑事责任,法院亦应当判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,罪刑相称;罪刑轻重,应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。电信诈骗犯罪不仅侵犯财产法益,还侵犯多种信息法益,显然多社会危害的严重性要高于普通的诈骗罪。如果贸然将电信诈骗犯罪以普通的诈骗罪定罪处罚很可能导致重罪轻罚的后果,这样评判不但没有使犯罪分子得到应有的处罚,反而会刺激存在电信诈骗犯罪意图的人更加大胆的去实施犯罪行为。

3.2司法解释的规定及不足

2011年47日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对电信诈骗犯罪行为的惩治作出了专门的规定,有利于有效惩治和预防电信诈骗犯罪活动。内容既涉及了犯罪数额的认定,从严处罚的情形,不起诉或者免予形式处罚的情形,又规定了犯罪未遂和共犯的认定等问题,比较全面的解决了定罪量刑等一系列的具体问题。

但是,司法解释中关于共犯的规定太过笼统,根据破获的案件来看,一般的电信诈骗犯罪都是共同犯罪,犯罪分子往往分工明确,有些犯罪分子彼此之间甚至互不相识,单线联系。在确定犯罪嫌疑人,主犯和从犯,认定共同犯罪的故意等方面都存在很大的问题,亟待立法予以解决。另外,此司法解释中仅明确规定了电话诈骗和短信诈骗未遂的情形,仍然不足以覆盖电信诈骗犯罪未遂全部内容,例如最近出现的网络交易诈骗的情形。从司法实践来看,将较于电信诈骗犯罪的高发率,电信诈骗犯罪的破案率比较低,即使破获也很难将犯罪分子一网打尽,骗走的财产或者转移国外或者挥霍一空,追缴困难。由此看来这个被寄予厚望的司法解释仍不能解决根本问题,达不到真正的控制和预防的目的,甚至还降低了刑罚的确定性。正如贝卡利亚所说“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽诱起犯罪不受处罚的幻想。”⑤即便司法解释中有从严处罚的的规定,但是刑罚的确定性的降低也会使得电信诈骗犯罪适用诈骗罪的法定刑时有逃避处罚的嫌疑,不足以威慑犯罪分子迫使其放弃犯罪的念头。

4.具体的立法建议

上文已对刑法以及司法解释中对于电信诈骗犯罪的相关规定进行了分析,确有不足之处,亦非尽善尽美,为了全面深入的预防犯罪、打击电信诈骗犯罪活动,也为了促进我国刑法的不断完善,特提出以下建议:

4.1把电信诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来,确立独立罪名

根据2011年发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,不难看出,将电信诈骗犯罪作为诈骗罪从重处罚的立场。但是电信诈骗犯罪有其特殊性,尤其是在上文提及的侵害法益、构成要件上的特殊性,如果仍按照普通诈骗罪来处理,很明显地违反了刑法的谦抑性和明确性的原则,甚至会导致刑法条文的混乱和重复。把电信诈骗犯罪设立为“电信诈骗罪”区别于诈骗罪,是其侵害的法益的多样性和严重性的必然要求,不仅有刑法意义上的犯罪构成理论做支撑,还有实际上的可操作性,与信用卡诈骗罪,金融诈骗罪等具有相似性。因此,建议立法机关在刑法条文中增设电信诈骗罪,同样采取叙明罪状的方式明确电信诈骗罪的内容,并通过颁布司法解释的方式进一步做出细述。

4.2适度提高电信诈骗犯罪的法定刑或者增加刑罚的种类,以达到严肃处理的目的

电信诈骗犯罪仍偏向属于财产型犯罪,断不能简单的采取加重刑期的做法,而是应该合理的分配自由行和财产刑的比例,进行优化配置。提高罚金数额,规定限期缴纳等都是可取的方式。另外,针对电信诈骗犯罪主体的特殊性,可以采用更适合的刑罚种类。对于许多从事电信诈骗犯罪的未成年来讲,他们或者被利用或是对自己的行为缺乏准确的认识,可以根据其犯罪的危害程度采取社区矫正等非自由刑的处罚措施。而对于那些具备某些专业资格的犯罪分子可以采取吊销资格证或者限期不能从事相关行业等资格限制,如吊销犯罪行为人高级电信工程人员资格, 使其无法从事电信行业,消除犯罪行为人的犯罪土壤,使其失去实施这类犯罪的方便环境,在一定程度上达到刑法特殊预防的目的。

4.3适度降低犯罪主题的刑事责任年龄

我国《刑法》第17条明确规定了:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”⑥根据该规定,电信诈骗犯罪的主体不包括已满14周岁不满16周岁的未成年人,但是根据电信诈骗犯罪主体的特殊性未成年人很容易就会被卷入其中,甚至是主犯。由此看来第17条的规定很有可能导致未满16周岁的电信诈骗犯罪分子堂而皇之的成为漏网之鱼,更为严重的后果是这将会刺激有犯罪意图的未成年人毫无顾忌的实施电信诈骗犯罪行为。这样一来法律不但没有达到预防犯罪的目的反而是刺激犯罪的动了,这将是无法承受的社会灾难。所以,本文建议将电信诈骗犯罪主体的刑事责任年龄降低,纳入《刑法》第17条。

4.4增加犯罪主体

《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”⑦很显然,只有法律规定为单位犯罪的,才应当负刑事责任。根据现行刑法对于诈骗罪的规定,犯罪主体只能是自然人,单位不能成为犯罪主体。⑧但是根据司法实践,已经有单位为实现自身利益利用现代电信技术专门从事诈骗犯罪行为的情况了。按刑法理论,处罚直接从事电信诈骗犯罪行为的人或者直接责任的主管人也能解决这类犯罪问题。但是单位从事的电信诈骗犯罪往往涉案金额巨大,如果只处罚直接责任人员或者直接从事犯罪的人员,很难弥补巨大的财产损失,追缴被骗钱财的问题仍不能妥善解决。所以,本文建议应当将单位也作为电信诈骗犯罪的主体,追究刑事责任。

4.5在共同犯罪的认定问题中增加对主观方面共同故意的推定

电信诈骗犯罪往往是共同犯罪,机关两高颁布了相关的司法解释,但是在认定共同犯罪方面仍然存在许多问题,由其是共同故意的认定。由于电信诈骗犯罪作案手段的特殊性,有些案件中存在单线联系,作案者对各个诈骗环节互不干涉,甚至有些作案者不知道自己从事的业务正扮演着电信诈骗犯罪活动的重要角色。所以,在办案过程中认定共犯时存在很多问题,本文建议应该对电信诈骗犯罪的共犯主观方面的认定使用推定的内容,行为人“知道或者应当知道”他人实施电信诈骗犯罪行为而提供帮助的,以共犯论处。

4.6完善管辖制度,建立各部门的协作机制,加强国际合作

在程序法中明确管辖制度,这也是电信诈骗犯罪的特点所要求的,电信诈骗犯罪涉案范围广泛,有些案件不仅在全国各地还牵连海外,给案件的侦破带来了极大地困难。所以有必要在加强国际合作的同时完善国际法的相关内容,做到有法可依。电信诈骗犯罪的屡屡得逞也和银行、电信等有关行业不完善的监管机制有关,因此,完善相关法律法规,加强各部门的机制建设是十分必要的。

结语

电信诈骗犯罪作为一种新的犯罪形式,其社会危害性不容忽视。本文经过对电信诈骗犯罪的概念、特点、成因、常见类型等一系列问题的深入分析,结合国内外相关问题的研究成果,更加深入的掌握了电信诈骗犯罪的重要内容,因其本身具有不同于普通诈骗罪的特殊属性,社会危害日益严重。因此,从刑事立法方面完善对电信诈骗犯罪行为的规定,不仅能够有效地打击电信诈骗犯罪活动,保护广大公民的合法权益和社会的和谐稳定,更有利于强化刑事立法预防犯罪的功能。

 

 

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